Внедрение Института Медиации в Республике Казахстан | Казахстанский Центр Медиации
Наши принципы:
 
• Профессионализм
• Доверие и уважение к клиентам
• Конфиденциальность

Наши ценности:
 
• Честность
• Ответственность

Наши контакты:
 
+7 (701) 356-35-62

Наша команда:

Директор

Ирина Виговская


 


Айгуль Телькараева

 

Read the English version

 

Международнаяконференция 30.11.2012, Астана / Казахстан:

 

Законодательство Европейского Союза и Совета Европы о Медиации: Медиация в Индивидуальном Трудовом Законе

 

                  Ханс-ЮргенЗаxорка[1]


Очень приятно, что я выступаю здесь от имени Проекта Консорциума Европейского Союза “Поддержка судебной и правовой реформы в Республике Казахстан”, участник которого, ICON-Институт из Кельна, Германия, стал инициатором моего присутствия.

 

Позвольте мне говорить сегодня

• о pекомендации Совета Европы о медиации,

•  о политике Европейского Союза в этой области, особенно в рамках закона (в ЕС закон называется "Директива"),

• а затем о медиации  в  индивидуальном трудовом законе.

 

Но сначала позвольте мне сказать несколько слов об общих аспектах медиации, в том числе о надзоре медиаторов

 

Конечно, не все возможные темы могут быть затронуты, но я надеюсь, что  вместе с другими достижениями конференции, а также с вашими возможными вопросами, вы получите

целостное, а также глубокое представление о тех потенциалах, которые эта страна имеет в медиации.

 

Но позвольте мне прежде всего поздравить эту страну с важным приобретением, полученным в связи принятием закона о Медиации в 2011 году. Благодаря этому, был достигнут серьезный прогресс в направлении сближения судебных органов с гражданами. Теперь население, граждане,  потребители, экономика должны быть уведомлены об этой возможности - для этого, как мы знаем из опыта многих других стран, требуется большая и длительная публичная пропоганда  о пользе медиации.


[1]Эксперт юр., бывший адвокат (Германия). Был депутатом Европейского Парламента, затем главой отдела иностранных дел в офисе торговли, старшим преподавателем в  университетах (в том числе в  Академии Управления при Президенте в Бишкеке / Кыргызстан и в Кыргызском Государственном  Университете) в магистратуре, а также  уже  15 лет является советником правления (ЕС, ПРООН и Всемирного Банка) в странах за пределами ЕС. В его многочисленные миссии  входит  также медиация прав, в частности, в России (по трудовому законодательству), в Белизе / КАРИКОМ (разработка закона о защите прав потребителей), в Македонии (внедрение Закона Медиации). Соответствующие статьи и некоторые из этих законов могут быть скачаны с www.libertas-institut.eu. Он также работал в Центральной Азии (Казахстан, Кыргызстан, Узбекистан, а также при подготовке  палаты таджикской торговли в Берлине).  Вместе с Шахидом Юсуповым написал книгу о Европейском Союзе (опубликована в Бишкеке). Помимо того, что является главным редактором журнала  ”Журнал Иностранных Дел Европейского Союза", он  также исполнительный директор LIBERTAS – European Institute GmbH, интелектуальной компании по европейским и международным делам управления и экономики, находящейся в  Германии, где он готовит книгу об экономической интеграции Центральной Азии после Cecchini модель Единого Рынка ЕС (появится в 2013)


 

В результате этой пропоганды многие случаи, особенно новые, не будут доведены до суда. Нагрузка судов значительно уменьшится, и они смогут работать над  отложенными и старыми делами, а также над действительно сложными вопросами, которые не могут быть решены медиаторами.

 

С другой стороны, медиация  будет иметь и другой результат; в особенности, в странах, где судебные учреждения иногда обвиняются  в  коррупции - будь это правдой или нет. Несомненно,  там, где есть медиация, обвинений в коррупции  намного меньше. Медиация часто называется "системой правосудия для народа, волей народа и с народом”. Я имел честь несколько лет назад говорить здесь, в Астане,  на конференции НурОтан о коррупции в местных и региональных органах власти, и уже тогда был достигнут консенсус в том, что локальная судебная власть может  помочь, предотвратить это явление. Это возможно, несмотря на все трудности, и это необходимо, возможно,  с международным участием.

 

Это показывает, конечно, что в некоторых целях медиация не будет приемлимой, и поэтому она будет  исключена: если одна из судебных сторон захочет добиться дальнейшего развития дела в нынешней  правовой ситуации, то это будет сделано не медиатором, а  по решению суда.

 

Кто принимает медиацию,  вероятно, кроме ее преимуществ, которые четко определяются ее возможной скоростью, также примет мирное решение, баланс интересов. В эти дни медиатор рассказал мне, что медиационные случаи  часто требуют более шести месяцев. Этот срок должен быть сокращен. В Карибском Сообществе я принимал участие в разработке закона о защите прав потребителей с медиаций  в потребительских случаях. Там было замечено, что при нормальных обстоятельствах первые даты сессии медиации должны определятся в течение двух недель. Еще одним преимуществом медиации является предусмотрение: заседания медиации должны проводиться без общественности. Это позволяет сторонам уходить с места, где была проведена медиация с определенным положительным чувством  даже по отношению к другой стороне.

 

Конечно, все зависит от медиатора. В Казахстане и в соседних странах наблюдается традиционная  личность "би". Эти мудрые люди сделали многое, чтобы умиротворить конфликты. Важность уважения к предкам в странах Центральной Азии умело иллюстрируется писателем вашей соседней страны, Чингизом Айтматовым, который показывает, как это унизительно для родителей и предков жить с "mankurts'- с теми, которые забыли или пренебрегают своими  корнями. Хотя в настоящее время в городах среди молодого поколения наблюдается гораздо меньше интереса к племенному происхождению, в целом Центральная  Азиа может гордится своей  историей, потому что у вас есть многое. Уважение к предкам является одним из ключевых культурных ценностей населения, и несколько лет назад я слышал здесь, что "Вы не можете называть себя казахом, если не знаете имëн ваших семи предков".

 

Что я хочу выразить здесь  это  то, что медиация  в состоянии обеспечить последнюю деревню надежной и приемлимой юрисдикцией в рамках медиационных дел. Конечно, принципы верховенства закона скорее в идеале, и ни одна страна не может утверждать, что она достигла окончательного верховенства закона.  Возможно только  быть ближе или дальше от этого идеала, и у всех государств есть в чем усовершенствоваться. В современном мире большинство обществ стремятся  подойти к идеалу  верховенства закона путем совершенствования их правовой системы. В этом контексте местные традиции могут быть очень полезны: они дают  многочисленные возможности для завершения правового спора - например, то, что я однажды видел в Кыргызской Республике: физическая передача овец в качестве компенсации, в присусвии сановника деревнии, который является своего рода медиатором. В обычном суде это может быть очень трудно.

 

В этой связи очень важно, чтобы личности, которые способны стать медиаторами, каким-то образом были утверждены независимым, но компетентным органом. Здесь  это может быть Верховный Суд или Союз Судей, которые будут составлять список медиаторов, следить, чтобы была определенная мудрость и  юридическое знание, и кто-то, кто будет  контролировать Кодекс Поведения или Этики. Этот орган аккредитации должен также выступать в качестве примера управления на курсах, которые предлагают Неправительственные Организации для начальной а также постоянной подготовки медиаторов. Именно так  должны поступать все страны, и это может также стать  основным видом деятельности для  любого будущего Института или Центра Медиации  здесь, в этой стране.

                                                                                                                                                                             

В общей сложности,  в настоящее время в связи с внедрением Закона о Медиации,  Казахстан принимает в этом участие вместе со многими государствами мира, которые пытаются демократизировать выполнения юрисдикции, по возможности путем медиации.

 

Совет Европы

То, что я сказал до сих пор, отражает опыт Европы в целом. Совет Европы, с его Министерским  Комитетом, который включает представителей правительств всех европейских стран, к сожалению с одним исключением, утвердил в сентябре 2002 года Рекомендацию - не конвенцию,  но не меньше этого. Хотя эта рекомендация юридически не имеет принудительного характера, но из-за единодушия, с которым она была принята, она представляет собой мощную силу,  которая может также  быть использована в качестве инструмента в судебной системе. В настоящее время в Европе существует широкий консенсус о необходимости применения медиации, и я был вовлечен в это и стал свидетелем того, как, например, балканские  государства одно за другим принимали закон о  медиации.

 

В этой Рекомендации, которая призывает к медиации в гражданских (но не в уголовных или административных) делах написано:

 

• Государства могут свободно организовывать и устанавливать медиацию в гражданских делах наиболее подходящим способом; либо с помощью общественного или частного сектора.

• Медиация может происходить внутри или вне судебных процедур.

 

Гражданские дела в этом контексте  включают также трудовое право, семейное право и коммерческое право. Рекомендация признает, что медиация в судебных процесах  может быть положительным шансом в сокрашении дела.

 

По вопросам о подготовке и  ответственности медиаторов Совет Европы рекомендует:

"Государствам следует рассмотреть меры, поощеряющие принятие соответствующих стандартов для выбора, ответственности, профессиональной подготовки и квалификации посредников, включая медиаторов которые имеют дело с международными вопросами.

 

И, наконец, Совет Европы хочет, чтобы каждое из государств - его членов проводило кампании по повышению осведомленности в пользу медиации.  Я рад присутствовать сегодня в Казахстане, где стартует кампания по повышению осведомленности, вместе со многими элементами осведомленности, предоставляемых НПО, действующих в медиации.

 

Евросоюз

 

Европейский Союз, как таковой, имеет лишь ограниченные права над его на сегодняший день 27 членами - государств, чтобы  вмешиваться в их законадательства об урегулировании споров и порядков. Но ЕС может установить так называемые "лучшие практики", и поэтому создал Директиву о Медиации. Это закон в рамках ЕС, который должен быть перенесен  в национальное законодательство каждого члена - государства.

                            

С мая 2008 года эта Директива  должна быть пересмотрена на основе отчета Европейской Комиссии до 2016 года. Это означает, что мы все в ЕС должны накапливать  опыт, а затем выступить с докладом, с возможными рекомендациями о том, что следует исключить, или о том, что должно быть улучшено. Современное законодательство призывает по истечении заданного времени критически пересмотреть закон на основе административного доклада, который публично обсуждается в парламенте и в гражданском обществе.

 

Это говорит также об обеспечени сбалансированных отношений между медиацией и судебными разбирательствами. Кроме того, вызывая новые законы медиации во всех членах -  государств ЕС, где медиация еще не практикуется, Директива  будет применятся  только в приграничных спорах и в гражданских а также в коммерческих делах. В особенности, она не распространяется на доходы, таможенные или административные вопросы или на ответственность государств за действия и упущения в осуществлении государственной власти (acta iure imperii).

 

Несмотря на эти ограничения,  она поощряет суды  включать медиацию в свои процедуры.

 

Она также призывает использовать электронные информационные технологии в медиации. В то же время ЕС накопил большой опыт в быстром урегулировании споров в рамках схемы, названной  SOLVIT, которая функционирует в Интернете и достигла высокого уровня принятия, а также солидных результатов, и  прежде всего,  в вопросах Единого Рынка. Например, литовeц сейчас  работает во Франции и привез свою машину собой. В течение какoгoсрока он  должен зарегистрировать свою машину во Франции? Эта система способна предотвратить или сократить небольшие проблемы с администрацией.

 

Кроме того, Директива ЕС стремится поощрять основные права, и принимает во внимание их принципы, признанные, в частности, в Хартии Основных Прав Европейского Союза.

 

Директива ЕС говорит также, что медиаторы должны быть осведомлены о существовании Европейского Кодекса Поведения для Медиаторов, который  должен быть также доступным для широкой публики в Интернете. Этот Европейский  Кодекс Поведения, или Кодекс Этики,  очень важен, и каждый медиатор  должен подписать его в  учреждени, где он или она зарегистрирован(а). Задачей будущих месяцев может стать разработка Кодекса  Поведения для казахских Медиаторов и его широкое распростраение.

 

Европейский Кодекс Поведения для Медиаторов, который был создан в 2002 году, дает    организациям, оказывающим  медиационные  услуги,  свободу для разработки более детальных кодексов, адаптированных к их конкретным условиям или типов медиационных услуг, которые они предлагают, а также в конкретных областях (например,  семейная медиация  или потребительская медиация). Тем не менее, эти кодексы поведения обязательные для всех и должны быть аккредитованы Институтом Медиации (который должен быть расположен либо в Верховном Суде, либо в Союзе Судей).

 

И, наконец, Кодекс поведения в Европе охватывает такие вопросы, как полномочия, назначение медиаторов,   реклама и стимулирование их деятельности, их независимость, нейтральность, беспристрастность, процедура, медиационные  соглашения, справедливость процесса, взносы и конфиденциальность.

 

 

Медиация в Трудовом Законе

 

Трудовой Закон, в особенности индивидуальное, а не коллективное трудовое право,  очень  хорош для медиации. Этим мы обязаны развитию медиации в Северной Америке:

 

В Канаде, медиация  часто используется, однако, также в коллективных договорах, где многие работодатели и профсоюзы включили этот принцип. Некоторые настолько привыкли к ее использованию, что практически все их споры переходят  к медиации.

 

Медиация  часто уравнивается с конструктивным поведением обеих сторон, а также с вопросами, с которыми  не стоит бороться, как, например, в случиях забастовки и т.д. В США. Медиация в трудовых отношениях   имеет традиции с 1898 года, когда Акт Эрдмана создал систему  решения споров между железнодорожными перевозчиками и работниками в связи  с вопросами о зарплате, рабочем времени или других условиях работы[2]. Этот закон, во-первых, обязывал к медиации  или к попытке примерения с помощью Председателя  Межгосударственной Торговой Комиссии.  В качестве второго шага обязывал  арбитражную процедуру перед Арбитражным Советом.


[2]Формулировка вAкте  Эрдмана была: "... Споры, касающиеся заработной платы, рабочих часов или условий  труда"


 

В последние десятилетия 20-го века медиация была использовенна  не только в коллективных спорах, но и все больше и больше в индивидуальных спорах и конфликтах внутри компаний[3]. Среди всех альтернативных процедур урегулирования споров, в США медиация является предпочтительным методом в деловом мире. Несколько лет назад в Соединенных Штатах был опрос среди 1,000  крупнейших корпораций. Оказалось, что почти 90% опрошенных  воспользовались  этой возможностью не только внутри компаний со своими сотрудниками, но и внешне, с третьей стороной (например, деловые партнеры, клиенты). Это, конечно, связано с высокими затратами Соединенных Штатов на юридическое представительство, которое нам  в Европе неизвестно.

 

 Сейчас в Европе тенденция  следить за  примерами США и Канады. Тем не менее, в течении длительного времени мы не хотели  включать арбитражные  элементы в трудовые  юрисдикции.  Почему?

 

Во-первых, европейские континентальные правовые системы исторически не часто использовали  Альтернативные инструменты  Урегулирования Споров в области трудового права. В Германии, например, в соответствии с Трудовым Процессуальным Кодексом[4] есть традиционное исключение арбитражного решения в области трудового права. Таким образом, исключается, что арбитражные суды будут созданы с низкой юридической подготовкой, независимостью и менее привязанными к материальному праву, чем трудовые суды[5].  В Германии компетенция  трудовых  судов по  обязывающим  решениям в связи  с трудовыми спорами является эксклюзивной[6], вот почему арбитражные суды должны быть в целом исключены.

 

Тем не менее, есть некоторые элементы, например, в немецком трудовом процессуальном кодексе, которые дают судьям  попытку решать спор уже в первой сессии. Это внутрисудебная медиация, которая де-факто привела к относительно быстрым процедурам стороны, стремящиеся к правосудию перед трудовыми судами: около 80% из всех случаев были урегулированы в течении шести месяцев, только 4% длились более одного года[7]. Сам управляя адвокатским  бюро в течении 21 года, я могу подтвердить эти данные: по нашей статистике около 85% из всех случаев были урегулированы путем судейской медиации. Понятно, что ни один судья не должен быть против медиации: в этом случае ему не придется подписывать приговор. Так что даже только это показывает, что судебная медиация, помимо того, что способствует общему ускорению так называемого судебного “оборота”, также имеет эффект  уменьшения нагрузки  суда.

В конце концов, нужно пройти ещë долгий путь, но направление  известно, и первые медиации в Республике Казахстан были проведены успешно.

 

Я уверен, что, как  новый закон, Казахский Закон Медиации в скором времени полностью вступит в силу.


 

[3]Крамер, АльтернативноеУрегулированиеспоровнарабочемместе, 1998, § 1.02, стр.1-8

[4] § § 4, 101 IIIНемецкийСудпоТрудовымПравам = ТрудовойПроцессуальныйКодекс

[5]Грунский, (немецкий) СудпоТрудовымПравам, 7-еиздание, 1995 г., § 4. 2

[6]см. § § 2 и 2 Немецкий Суд Труда

[7]Марк Лембке, Медиация в Трудоустройстве, 2001, стр. 126 и др.

 

Web100kz.com -